Адвокат защитник в состязательном процессе

Адвокат защитник в состязательном процессе

Доказывание[ 1 ] в уголовном процессе направлено на установление обстоятельств преступления, т.е. объективно имевших место событий в их действительной (реально имевшей место) последовательности. Обязанность доказывания по уголовному делу возложена уголовно-процессуальным законом на органы, осуществляющие уголовное преследование. Учитывая наличие властных полномочий и возможности их злоупотребления со стороны государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в уголовно-процессуальном законе закреплено два конституционных принципа — законности и состязательности.

Существенным моментом в регламентации принципа законности является включение в его содержание санкции за нарушение норм УПК РФ — признания недопустимыми полученные незаконным путем доказательства; а также установление требований законности, обоснованности и мотивированности к определениям суда, постановлениям судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ч. З и 4 ст.7 УПК РФ). Иными словами, данные положения указывают на существование системы гарантий реализации принципа законности, в частности, на досудебном производстве Дополнительной гарантией правомерности процессуальных действий и решений следователя и дознавателя выступает система процессуального контроля и надзора на данном этапе.[ 2 ]

Еще раз напомним, что данная процессуальная деятельность осуществляется специально уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами.

Однако, в данном случае законодатель делает оговорку, указывая в ч.ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, что подозреваемый и обвиняемый имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в виде доказательств,[ 3 ] адвокат же кроме этого имеет право опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики и иные документы. Здесь мы видим градацию, проведенную законодателем между объемом прав подозреваемого (обвиняемого) и адвоката. Следовательно, если обвиняемый не имеет адвоката, он ограничен в возможности участия в собирании доказательств. Отсутствие у обвиняемого такого элементарного права, как возможность опроса лиц с их согласия, влечет за собой ничем необоснованное ограничение права обвиняемого на защиту. В данном случае мы приходим к выводу о необходимости обращения к принципу состязательности уголовного судопроизводства как основополагающему, определяющему сам характер уголовного процесса. Данный принцип закреплен в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, анализ которой позволяет утверждать, что речь о состязательности и равноправии сторон идет лишь применительно к судебному разбирательству, и никак не по отношению ко всему уголовному процессу. Это обусловлено, с одной стороны, расположением ст. 123 в главе, посвященной судебной власти; с другой, — действием этой нормы применительно ко всем видам судопроизводств: а также содержанием и пределами данного принципа, конкретизированными в отраслевом законе — в УПК РФ.[ 4 ]

Исходя из Конституции Российской Федерации, государство должно обеспечить охрану личности, ее прав и свобод , в том числе в ходе уголовного судопроизводства. Вряд ли правомерно, к примеру, фактически лишать судебной защиты обвиняемого, в силу различных причин (плохого материального положения, противоправного давления на него и др.) не имеющего возможности отстаивать в суде свои права и законные интересы.[ 5 ]

Обосновывая заключение о необоснованности ограничения права на защиту можно привести лишь один довод о том, что бессмысленно ограничивать возможность осуществления того, что и так не имеет никакой процессуальной ценности, или, иначе говоря – доказательственной силы. Все виды доказательств перечислены в ч. 2 ст. 74 УПК и фактически этот перечень является исчерпывающим. В главах 23, 24, 25, 26, 27 УПК перечислены следственные действия, посредством которых возможно получение доказательств по уголовному делу на досудебных стадиях уголовного процесса. Ни в одной из норм уголовно-процессуального закона, регулирующих деятельность по собиранию доказательств об адвокате, как лице, имеющем право осуществлять производство следственных действий, не упоминается. Любое отдельное следственное действие, как и производство по уголовному делу вообще, имеет особую процессуальную форму, которая является одним из видов правовой формы государственной деятельности и направлена, в первую очередь, на обеспечение режима законности при производстве по делу. Исходя из того, что адвокат (защитник)[ 6 ] не упоминается в Кодексе как лицо, имеющее право производить следственные действия по уголовному делу, следовательно, он, невзирая на положения ч.3 ст. 86 УПК, субъектом доказывания не является. Как известно, процесс доказывания состоит из трех этапов: 1) собирание доказательств; 2) проверка собранных доказательств; 3) оценка имеющихся доказательств. Как мы выяснили, адвокат фактически лишен возможности участвовать в деятельности по собиранию доказательств по уголовному делу. Рассматривая второй этап доказывания, т.е. проверку собранных доказательств, мы сразу исключаем из числа субъектов осуществления проверки адвоката. Данное решение полностью и однозначно подтверждается ст. 87 УПК, где содержится исчерпывающий перечень субъектов проверки, т.е. дознаватель, следователь, прокурор и суд, адвокат там не упоминается, следовательно, осуществлять проверку доказательств имеющихся по уголовному делу, в котором он участвует как защитник, адвокат права не имеет. Таким образом, мы приходим к выводу, что адвокат не участвует также и на втором этапе доказывания. Остается третий этап, т.е. оценка доказательств. Обратившись к ст. 88 УПК РФ также приходим к выводу, что адвокат из числа субъектов оценки доказательств законодателем исключен. Правда, здесь сделана небольшая уступка – указано, что доказательство может быть признано недопустимым по ходатайству подозреваемого или обвиняемого. Обращает внимание тот факт, что в ч. 3 ст. 88 УПК, отсутствует указание на то, что адвокат также имеет право обращаться к дознавателю, следователю, прокурору, суду с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Толкуя данную норму буквально, приходим к выводу, что адвокат (защитник) таким правом не обладает. В ст. 53 УПК содержится указание на то, что адвокат имеет право заявлять ходатайства и отводы, в ст. 47 УПК – «обвиняемый» имеется аналогичное указание, и, тем не менее, в ст. 88 УПК есть еще и конкретное указание, как уже было сказано выше, о праве обвиняемого (подозреваемого) обращаться с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Исходя из сказанного, приходим к выводу, что в настоящее время в уголовном судопроизводстве России, невзирая на закрепление в уголовно-процессуальном законе конституционного принципа состязательности, по прежнему происходит неравная борьба стороны обвинения и стороны защиты, одна из которых наделена властными полномочиями, осуществлять которые предназначена целая система государственных органов, другая же по прежнему не имеет каких-либо реальных прав и возможностей активно участвовать в процессе доказывания по уголовному делу, защищая интересы своего подзащитного.

Иллюстрируя вышесказанное можно привести следующий статистический пример: так, из 60 опрошенных автором данной статьи, в июне 2004 года, адвокатов адвокатской палаты Курганской области, 47 респондентов или 78,3% заявили, что не имеют какой-либо реальной возможности участвовать в процессе доказывания по уголовному делу и в настоящее время не видят путей решения данной проблемы, кроме законодательного разрешения альтернативного адвокатского расследования. Девять адвокатов или 15% из опрошенных сообщили, что полагают возможность участие адвоката в процессе доказывания только с пассивной стороны, т.е. постановка под сомнение доказательственного значения, а также допустимости доказательств, представленных стороной обвинения, и лишь 4 адвоката или 6,7% респондентов полагают, что состояние уголовно-процессуального законодательства вполне их устраивает и в каких-то преобразованиях нет необходимости.

Кроме этого, изучение более ста конкретных уголовных дел, как находящихся в стадии расследования, так и рассмотренных в порядке уголовного судопроизводства показало, что ни по одному делу сторона защиты не принимало активных действий по участию в процессе доказывания и лишь в 24 случаях из 135, сторона защиты заявляла ходатайство о проведении предварительного слушания на предмет признания доказательств стороны обвинения недопустимыми.

Из приведенной статистики следует, что подавляющее большинство практикующих адвокатов считают исключенным сторону защиты из процесса доказывания по уголовным делам и необходимым усовершенствование существующего законодательства, в первую очередь, в сторону расширения прав и предоставления возможности адвокату и его подзащитному активного участия в процессе доказывания по уголовному делу.

Значение данного аспекта заключается прежде всего в том, что через процесс доказывания происходит познание истины по уголовному делу. От субъекта доказывания полностью зависит объективное и всестороннее расследование и рассмотрение уголовного дела, т.е. настоящая истина, а не та «истина», которая выгодна дознавателю, следователю или прокурору, одним словом стороне уголовного преследования и которая преследует цель не выяснения реальных обстоятельств происшедшего, а благополучное вынесение судом обвинительного приговора.

По нашему мнению совершенно справедливо, что принцип состязательности относится к числу гарантий правосудия, который одновременно служит и инструментом защиты личности. Являясь очень емким принципом судопроизводства, состязательность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела.[ 7 ]

Доказательственная деятельность осуществляется непрерывно на протяжении всего предварительного расследования и как из кирпичиков складывается из отдельных элементов доказывания, т.е. следственных действий. Адвокат же, не имея фактической возможности участвовать в этой деятельности, остается сторонним наблюдателем.

Интересен еще один момент. После вступления в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ в законе отсутствует требование к дознавателю, следователю, прокурору и суду расследовать и рассматривать уголовное дело полно, объективно и всесторонне.[ 8 ] Отсутствие данного требования, снимает со стороны уголовного преследования обязанность объективного расследования уголовного дела и, как правило, влечет за собой возникновение обвинительного уклона. Предъявляемое ст. 73 УПК требование о необходимости доказывания по каждому конкретному уголовному делу, не только обстоятельств, подтверждающих виновность, но и обстоятельств, свидетельствующих о невиновности обвиняемого (подозреваемого) только на первый взгляд говорит о всесторонности и объективности предварительного расследования, на практике же данные требования субъектами производящими предварительное расследование игнорируются, т.к. носят фактически декларативный характер и каких-либо гарантий, как правовых последствий несоблюдения данного требования не имеют.

Причины возникновения обвинительного уклона на стадии предварительного расследования абсолютно разные, как пример можно привести несколько, на наш взгляд самые распространенных: это некомпетентность лица расследующего уголовное дело, ложно понятые им интересы службы или карьеризм. Конечно, круг причин гораздо шире, кроме того, они могут встречаться и в совокупности, однако темой нашего исследования не является изучение этих причин, а определение места защитника в процессе доказывания по уголовному делу.

Как отмечает И.С. Яртых, в криминологической литературе последнего десятилетия неизменно отмечается снижение профессионального уровня работников правоохранительных органов, рост злоупотреблений, коррупции в их среде. Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью, снижению уровня правовой защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным институтам.[ 9 ]

Одной из проблем обеспечения объективности в ходе предварительного следствия являются нарушения закона самими субъектами расследования, как пример можно привести данные Химичевой Г.П. о том, что на практике уровень нарушений закона из года в год остается высоким, о чем может свидетельствовать целый ряд показателей. В частности, по данным ее исследования, по 38,4 % изученных ею уголовных дел и «отказных материалов» были допущены те или иные нарушения закона. Некоторые из них существенно затрудняют, а иногда и препятствуют эффективному осуществлению уголовного судопроизводства. В стадии предварительного расследования наиболее типичными нарушениями закона являются: принятие необоснованных решений по ключевым вопросам расследования, а также о применении мер принуждения (35,1 % от количества нарушений); несоблюдение процессуальных сроков (53,7 %); несоблюдение процессуальной формы при производстве следственных действий (49,5 %); нарушения прав участников процесса (61,8 %).

Некоторые из таких правонарушений носят преступный характер. Так, по данным Следственного комитета при МВД России, в 2001 году увеличилось количество зарегистрированных должностных преступлений, совершенных лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство (прокурорами было возбуждено 215 уголовных дел в отношении 223 следователей, что на 40 % больше, чем в 2000 году и на 80 % — в 1999 году).[ 10 ]

Из вышесказанного следует, что у стороны уголовного преследования отсутствует какая-либо заинтересованность в объективном расследовании уголовного дела и вся тяжесть обеспечения объективности при расследовании уголовного дела ложится на сторону защиты, т.е. на адвоката. Режим законности при расследовании уголовного дела полностью зависит от объективности субъекта уголовного процесса осуществляющего это расследование.

Таким образом, приходим к выводу о том, что, то реформирование законодательства, о котором столько говорится в последнее время, фактически не коснулось уголовно-процессуального права. Продолжая наше исследование, приходим к неизбежному выводу о необходимости обращения к зарубежному опыту. Например, в Англии свойство допустимости доказательства рассматривается не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального законодательства к порядку получения конкретного доказательства, а как «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства».[ 11 ] Таким образом, в Английском доказательственном праве, преобладает требование содержания доказательства над процессом его получения, т.е. доказательство оценивается лишь с точки зрения его относимости к предмету доказывания по конкретному уголовному делу и его достоверности.

Говоря о необходимости исключения из свойств доказательств стороны защиты такого обязательного на сегодняшний день свойства как допустимость,[ 12 ] наверное, нельзя ограничиться только этим, т.к. здесь необходимо рассматривать возможность участия адвоката в процессе доказывания в современном уголовном процессе России, как комплекс мер по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и приведения, в первую очередь досудебных его стадий, в соответствие с требованиями состязательности.

Необходимость активного участия стороны защиты и адвоката в частности в процессе доказывания подтверждается выводами А.Б. Соловьева, по мнению которого, неполнота и односторонность расследования, как правило, бывает обусловлена несвоевременным и неквалифицированным производством отдельных следственных действий, а также неиспользованием в процессе доказывания по делу всех необходимых следственных действий.[ 13 ]

Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является гарантированное право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника, активно доказывать свою невиновность и опровергать обвинительные версии стороны уголовного преследования, либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Обеспеченное государством право обвиняемого на защиту служит не только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе правильно проводить предварительное расследование преступлений, добиваясь объективных результатов и преследующих своей целью принятие справедливого и законного решения по уголовному делу.

И.А. Пикалов,
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин
юридического факультета
Курганского госуниверситета

Статья опубликована в журнале: «Закон и право», 2004, № 11, С. 19-22.

1 Доказывание в российском уголовном процессе – регламентированная уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания, предварительного следствия и суда при участии других субъектов уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения уголовного дела. Барихин А.Б. БОЛЬШОЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЭНЦИКЛОПЕДИЧЕСКИЙ СЛОВАРЬ. – М.: Книжный мир, 2004. С. 161.

2 Химичева Г.П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. Монография. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. С. 72.

3 Л.Е. Владимиров на рубеже XIX — XX вв. указывал: «В смысле права защиты, бремя доказания по любому обстоятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым». См. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. – Тула: Автограф, 2000. С. 171.

4 Химичева Г.П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. Монография. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. С. 86.

5 Химичева Г.П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. Монография. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. С. 83

6 Вероятно, на предварительном расследовании каких-либо вариантов быть и не может, т.к. законодатель допускает участие не адвокатов в качестве защитника только в судебном разбирательстве, поэтому, говоря о досудебных стадиях, защитник и является адвокатом и только им.

7 Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. – М.: «Приор-издат», 2003. С. 16-17.

8 Ст. 20 УПК РСФСР такие требования предусматривала.

9 Яртых И.С. Адвокатура и власть. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. С 49.

10 Химичева Г.П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. Монография. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. С 22-23.

11 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Изд. 2-е, доп. и испр.. – Издательство «Зерцало-М», 2002. С. 87.

12 См. например: Пикалов И.А. О состязательности уголовного процесса // Закон и право. – 2004. — № 5. – С. 56. Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания на досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Закон и право. – 2004. – № 7. – С. 21.

13 Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). Научно-практическое пособие. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. С. 191.

www.allpravo.ru

Адвокат-защитник как субъект доказывания

Страницы в журнале: 120-123

А.Д. БОЙКОВ,

аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата

С развитием уголовно-процессуального законодательства периода судебно-правовых реформ существенно изменился статус адвоката-защитника. Это выразилось в обретении им ряда новых полномочий, связанных с допуском на ранние стадии процесса, с расширением его возможностей по участию в доказывании как стороны состязательного процесса.

Ключевые слова: адвокат, защитник, судебная система, доказательства, право на защиту, квалифицированная юридическая помощь, уголовно-процессуальные нормы, защита прав человека.

The lawyer-defender as the subject of prove

With development of the criminally-remedial legislation of the period of judicial-legal reforms the status of the lawyer-defender has essentially changed. It was expressed in finding to them of some the new powers connected with the admission on early stages of process, with expansion of its possibilities on participation in prove as the parties process.

Keywords: the lawyer, the defender, judicial system, proofs, the right to the protection, the qualified legal aid, criminally-legal procedure, protection of human rights.

С развитием уголовно-процессуального законодательства и введением в действие УПК РФ существенно изменился статус адвоката-защитника. Это выразилось в обретении им ряда новых полномочий, связанных с допуском на ранние стадии процесса, с расширением его возможностей по участию в доказывании как стороны состязательного процесса. Их положительное значение несомненно, но о подлинном влиянии на обеспечение принципа права на защиту можно судить лишь на общем фоне проведенной реформы, в результате которой претерпели существенные изменения многие концептуальные вопросы уголовного судопроизводства. Это нашло отражение в определении задач процесса, в его характере и принципах, в процессуальном статусе его профессиональных участников и пр. Изменения по большей части носили позитивный характер, совершенствуя и дополняя гарантии демократических основ судопроизводства. Таковы, например, нормы судебного контроля законности следственных действий, наиболее значимых для обеспечения прав лиц, вовлекаемых в процессуальную деятельность; расширение состязательных начал; введение в систему доказательств заключений и показаний специалиста; допуск сторон в процесс на стадии пересмотра вступивших в силу приговоров.

Вместе с тем появились новшества, оцениваемые неоднозначно. Так, обозначился явный уход от воспитательно-профилактической функции правосудия и требований законности как всеобъемлющего и неукоснительного принципа судопроизводства. Вопреки конституционному положению о равенстве всех перед законом и судом введены процессуальные льготы для отдельных должностных лиц в виде юридических иммунитетов. Налицо отказ от принципа полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела и устранение требования обеспечения истины и пр. Все эти изменения так или иначе влияли на общий климат судопроизводства и если не прямо, то косвенно отражались на обеспечении прав личности вообще и права на защиту в частности. Словом, ныне правосудие ориентировано на новую процессуальную систему, в чем-то улучшенную, в чем-то воспроизводящую худшие западные образцы.

На вопрос, в какой мере это может отразиться на защите прав человека, можно ответить словами авторов фундаментального труда, подготовленного спустя несколько лет после введения УПК РФ. «Очевидно, что уголовный процесс капиталистических стран, к которым сегодня относится и Россия, стремится соответствовать реальной рыночной ситуации. Здесь нет необходимости искать “объективную истину”, а на передний план выходит идея состязательности сторон уголовного процесса — кто победит — тот и прав, а объективная истина представляется малополезной. Сделка о признании вины, сговор защиты и обвинения — нормальные явления такого торгового процесса»[1]. Налет иронии не скрывает разочарования авторов в результатах судебной реформы. Подобные оценки в публикациях последних лет отнюдь не единичны[2]. УПК РФ, отказавшись от активности суда в доказывании, освободив следователя и прокурора от необходимости установления обстоятельств в пользу обвиняемого, ввел некоторые компенсационные механизмы в виде участия государственного обвинителя и профессионального защитника практически во всех делах.

Но ориентация на активность сторон оправдывается далеко не всегда. Прокурор, перегруженный обязанностями, выходит на заседание суда нередко неподготовленным, всецело ориентированным на данные расследования. Адвокат же, часто лишенный материальных стимулов (большинство уголовных дел проводится адвокатами по назначению органов предварительного следствия и суда с отсроченной и символической по размерам оплатой труда), ищет способы минимизации трудовых затрат. Все это не может не снижать качество их процессуальной деятельности и в конечном счете правосудия. Однако и активность сторон не всегда является залогом справедливого судебного решения: в споре побеждает чаще не правый, а искушенный и изворотливый. Адвокат к тому же освобожден процессуальным законом от обязанностей выявлять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого либо смягчающие его ответственность, как это указывалось в ст. 51 УПК РСФСР.

Можно предположить, что это произошло из-за смешения двух понятий — бремени доказывания и обязанности участия в доказывании. Бремя доказывания представляет собой категорическое требование подтверждения обвинения либо его опровержения. В силу презумпции невиновности на обвиняемом и его защитнике не может лежать бремя доказывания невиновности — обвиняемый предполагается невиновным. Обвинитель обязан доказать обвинение, если он не отказался от него. Обвиняемый может не проявлять активности. Но профессионального защитника он привлекает не в качестве стороннего наблюдателя, что вполне согласуется с Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в ст. 7 которого записано: адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. К тому же обязывает адвоката и присяга: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката». Активность защитника должна выражаться в выявлении слабых сторон доказательств обвинения, в поиске контрдоводов, выявлении доказательств, опровергающих обвинительный тезис. Иногда защитнику достаточно указать на противоречивость либо сомнительность доказательств обвинения, чтобы ставить вопрос об оправдании. Но и к такой позиции путь не всегда прост. Необходимо активное участие в процессе доказывания. Такое понимание роли профессионального защитника требует разграничения понятий бремени доказывания и обязанности участия в доказывании.

Научные споры о том, является ли адвокат субъектом обязанности доказывания, либо он свободный от обязательств участник уголовного судопроизводства, ведутся давно и связаны они, как представляется, с игнорированием необходимости разграничения этих двух понятий. Не прекращаются они и ныне, несмотря на изменения в юридическом содержании принципа состязательности.

Традиционно представителями науки уголовного процесса утверждалась и обосновывалась мысль о том, что адвокат-защитник, являясь участником уголовно-процессуальных правоотношений и, соответственно, участником доказывания, не несет юридической обязанности доказывания. Если такая обязанность и существует, то она «возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства»[3]. Далее следовало утверждение, логически не совсем корректное: «Будучи обязаны участвовать в доказывании, защищая таким образом законные интересы обвиняемого (представляемого), адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу»[4]. В пользу последнего утверждения приводился довод о том, что юридической обязанности должны соответствовать санкции за ее нарушение, между тем как процессуальный закон таковых по отношению к адвокату не предусматривает. Невозможны и негативные последствия в виде неблагоприятных для обвиняемого решений, ибо на защите его интересов стоит суд, являющийся субъектом обязанности доказывания, как, впрочем, и следователь, и прокурор, деятельность которых не является односторонне обвинительной. Подобные суждения с некоторыми коррективами встречаются и ныне.

Представляется, что все эти доводы, кажущиеся состоятельными в теоретическом плане, далеко не всегда подтверждались практикой. Невыполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании могло повлечь и нередко влекло неблагоприятные последствия для его подзащитного[5]. Расчет на то, что защита интересов обвиняемого в любом случае будет обеспечена теми должностными лицами, на которых возложена ответственность за объективное расследование и рассмотрение дела, вполне отвечал взгляду на адвоката как на фигуру ритуальную и необязательную.

В общих положениях УПК РСФСР, действовавшего с 1960 по 2002 год, принцип состязательности, как и презумпция невиновности, сформулирован не был. Но его действие подтверждалось и фактом разграничения основных функций — обвинения, защиты, разрешения дела — участников процесса, и положением о равенстве прав сторон в судебном разбирательстве. Теоретиками уголовного судопроизводства советского периода принцип состязательности не только обосновывался, но и рассматривался как одно из демократических завоеваний социалистического правосудия[6]. Правда, не обходилось при этом без некоторых натяжек, вызванных стремлением показать в лучшем свете советское судопроизводство. Несомненной особенностью состязательности в уголовном судопроизводстве советского периода было возложение обязанности доказывания на всех профессиональных участников процесса. Убедительной иллюстрацией тому является ст. 20 УПК РСФСР: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства». Обязанность защитника по участию в доказывании с учетом его односторонней функции формулировалась, как уже отмечено, в ст. 51 УПК РСФСР. Таким образом, закон отступал от жесткого разграничения обязанностей участников процесса по доказыванию, но содержал явные предпосылки компенсации недостаточной активности адвоката либо его отсутствия в конкретном процессе.

Действующий УПК РФ свидетельствует о новом юридическом содержании принципа состязательности и решает вопросы о распределении обязанностей должностных лиц как субъектов доказывания. Вместе с тем с рассматриваемых позиций УПК РФ не отличается последовательностью[7]. Профессиональные участники процесса либо лишены обязанностей по доказыванию, либо ограничены в них. Это касается прежде всего суда, перед которым уже не стоит задача полного и всестороннего исследования обстоятельств дела. «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). И в числе полномочий суда, перечисленных в ст. 29 УПК РФ, речь идет о его правах, позволяющих влиять на процессуальную деятельность, но не об обязанностях.

Должностные лица органов уголовного преследования (следователь, прокурор, дознаватель и др.) отнесены к стороне обвинения (гл. 6 УПК РФ) и освобождены от обязанности выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Такая концепция состязательности вполне созвучна традициям правосудия ведущих стран Запада. Ориентация на нее, казалось бы, должна была озаботить составителей УПК РФ о повышении роли и ответственности адвоката-защитника в доказывании, создании реальных правовых условий для так называемого параллельного расследования. Но этого не произошло. Исключение из УПК РФ обязанности адвоката по выявлению (доказыванию) обстоятельств в пользу обвиняемого как бы подтверждало концепцию, оправдывающую процессуальную пассивность адвоката-защитника.

Заметим в этой связи, что зарубежные процессуальные системы предъявляют к адвокату-защитнику более высокие требования. Так, английская система судопроизводства, возлагающая бремя доказывания вины на обвинителя, не считает это правило безусловным. При бесспорности факта преступления и вины обвиняемого, если защита ссылается на обстоятельства, освобождающие обвиняемого от ответственности, бремя доказывания обоснованности данной ссылки переходит на защиту[8].

«В США и других странах с англосаксонской системой уголовного судопроизводства. бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается только на сторону защиты»[9]. Законодательство Франции возлагает на защиту бремя доказывания некоторых существенных для уголовной ответственности обстоятельств по отдельным видам преступлений (сводничество, контрабанда и др.). На защиту возлагается и обязанность доказать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Отсутствие в УПК РФ указания на обязанность защитника по участию в доказывании является существенным недостатком кодекса. Но справедливости ради стоит отметить наличие попыток до некоторой степени нейтрализовать этот недостаток расширением возможностей защитника по собиранию доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Кроме того, защитнику предоставлено право привлечения специалиста (ст. 53 УПК РФ).

Правда, эти возможности не всегда адвокату удается использовать с должной степенью эффективности в силу, опять же, недостатков процессуального регламента. Обязательное и своевременное реагирование на запрос адвоката «органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций» не подкреплено правовыми санкциями.

Что же касается процессуальных последствий опроса адвокатом лиц с их согласия и привлечения специалиста, то практика выявила значительные трудности введения полученных адвокатом сведений в систему доказательств по делу.

В УПК РФ не предусмотрен процессуальный порядок закрепления в деле сведений, полученных защитником путем допроса лиц «с их согласия», и нередко адвокату приходится сталкиваться с противодействием следователя и судьи в использовании защитником результатов опросов. Осложнено и использование заключений специалиста.

Заключения и показания специалиста введены в число доказательств по делу (ст. 74 УПК РФ) Федеральным законом от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». В ст. 80 УПК РФ включено разъяснение этих понятий. Статья 53 УПК РФ содержит право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако анализ норм УПК РФ, касающихся специалиста, не дает ясного ответа на вопрос о том, в каком качестве могут быть использованы показания и заключения специалиста. Предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений включено в ст. 57, определяющую его статус, а ст. 58 о специалисте такого требования не содержит. И лишь сопоставление ст. 164 УПК РФ и 307 УК РФ позволяет убедиться, что угроза уголовной ответственности распространяется и на специалиста. Однако специалист нередко привлекается защитником и судом для разъяснения права. Именно такая практика использования специалиста (в роли эксперта) предусмотрена законом о Конституционном суде РФ. Но может ли специалист нести уголовную ответственность за выраженное мнение, и чье мнение в этих случаях принимать за истинное? Пока этот вопрос не нашел убедительного ответа в теории, не решен он и законодателем.

Таким образом, использование адвокатом-защитником новых возможностей по активному участию в доказывании (привлечение специалиста, опрос свидетелей) кажется малоперспективным без уточнений процессуального законодательства в этой части и без возвращения нормы об обязанностях адвоката. Вопрос о параллельном адвокатском расследовании, давно и довольно робко поднимавшийся в отечественной литературе, кажется, приобретает актуальность: адвокат, как сторона состязательного процесса, должен быть обременен обязанностями и вооружен теми же возможностями по участию в доказывании, что и его процессуальный противник.

1 Курс уголовного судопроизводства: Учеб.: В 3 т. Т. 1. — М., 2006. С. 53.

2 См.: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. — М., 2002.

3 Теория доказательств в советском уголовном судопроизводстве. Часть общая. —М., 1966. С. 477.

5 Иллюстрацией этого утверждения можно считать публикации, посвященные эффективности деятельности защитника и проблеме устранения судебных ошибок. См., например: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / Под ред. В.Н. Кудрявцева. — М., 1975.

6 См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. — М., 1939; Он же. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. — М., 1968; Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. — М., 1937; Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. — Ярославль, 1976; Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. — М., 1995.

7 О низком качестве УПК РФ 2002 года свидетельствует факт внесения в него нескольких сотен поправок за 3—4 года действия. К сожалению, его противоречивые концептуальные основы пока остаются неизменными.

8 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. — М., 2001. С. 96, 194.

9 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 300.

www.sovremennoepravo.ru

Популярное:

  • Налоги снт по упрощенке Ведение бухгалтерского и налогового учета садоводческого товарищества Вопрос-ответ по теме Бухгалтерские проводки по СНТ (некоммерческое использование земли, только садоводы): 1. взнос членских взносов на расчетный счет, 2. […]
  • Статья ук 186 часть 2 Статья ук 186 часть 2 1. Правовые основы денежной системы Российской Федерации устанавливает Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в ред. от 23.12.2003) […]
  • Нотариусы зарайская Нотариусы Калининград Ниже представлен список нотариусов в выбранной категории. Чтобы посмотреть подробную информацию по конкретному нотариусу, кликните по ФИО нотариуса. Нотариус Афанасьева Клавдия Михайловна Телефон: +7 (4012) […]
  • Значение доказательств собранных адвокатом Значение сведений, собранных адвокатом - защитником при опросе лица с его согласия Право адвоката опрашивать лиц с их согласия было закреплено законодательно Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 г. и имеет уже почти […]
  • Калькулятор осаго 2018г Реальна ли отмена полисов страховки ОСАГО в 2017-2018 годах? Безаварийный страховой стаж (полных лет): 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10+ Если у вас было ДТП Конечный результат может отличаться в зависимости от наличия ДТП во всей страховой […]
  • Закон о защите конкуренции 2006 г Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (с изменениями и дополнениями) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ"О защите конкуренции" С изменениями и дополнениями от: 1 декабря 2007 г., 29 […]
  • Правила саймона на jailbreak Правила саймона на jailbreak 1. Использовать любые Скрипты/читы и прочее. [Бан на 1 Неделю/Навсегда] 2. Использовать баги игры,карт. [Бан на 30 мин/1 день] 3. Использовать программы, меняющие голос/воспроизводящие посторонние […]
  • Окин гражданство рф Личная карточка Т-2: рекомендации по заполнению Личная карточка Т-2 заполняется на работников всех категорий, принятых на работу на основании приказа (распоряжения) о приеме на работу Документы, необходимые для оформления личной […]